A mayor pena, mayor delito. Por Diego Goldman

A mayor pena, mayor delito

Ante cada nuevo azote de la delincuencia se suman las voces que propugnan un incremento de las escalas punitivas y un endurecimiento de la legislación penal.

El pedido de "mano dura" no es en estos casos patrimonio exclusivo del gremio de los choferes de taxis (el cual tiene particular debilidad por el endurecimiento de la legislación represiva), sino que en ocasiones es apoyado por gran parte de la ciudadanía, prestigiosos periodistas, políticos de todas las extracciones, intelectuales variopintos y aún por juristas de nota.

El razonamiento subyacente a este clamor por mayores penas no está exento de cierta lógica económica y es el siguiente: dado que la pena es el "precio" que el delincuente debe "pagar" por sus actos antisociales, un incremento de ese "precio" debería determinar una disminución de la "demanda" de delitos, es decir una caída de los índices delictivos.

Sin embargo el axioma de que "a mayores penas menores delitos" no es tan consistente como parece a simple vista, y estoy dispuesto a contradecirlo a continuación y, más aún, a sostener que, llegado a cierto punto de agravamiento de las escalas penales, un incremento de las penas puede determinar un aumento de la actividad delictiva.

Un primer argumento en este sentido es que, efectivamente, la amenaza de pena no es lo único que determina la propensión a delinquir de ciertas personas. Es por demás obvio que otro tipo de factores culturales, económicos y, fundamentalmente, morales, tienen una influencia determinante en el incremento o disminución de la delincuencia. Hasta un autor como Richard A. Posner, de quien no podemos precisamente sostener su simpatía por el socialismo económico y su inseparable compañero, el abolicionismo penal, ha llegado a deslizar que "...es posible que desde el punto de vista económico se justifique realizar algunos intentos, por modestos que sean, para lograr que la distribución del ingreso y de la riqueza sea más equitativa debido a que una distribución de esta naturaleza tal vez reduzca la incidencia y en consecuencia el costo de delinquir, ya sea aumentando el costo de oportunidad del criminal (es decir, el ingreso que deja de percibir realizando una actividad legítima), y, de manera menos probable, disminuyendo los ingresos que se podrían obtener del delito..." (Richard A. Posner, "Utilitarismo, economía y teoría del derecho", publicado en Estudios Públicos N° 69, pág. 207).

Dejo planteado el punto, que merece un análisis mucho más exhaustivo (que queda pendiente para otra ocasión), para seguir analizando el "axioma de la mano dura", pero en sus propios términos.

Para empezar, hay que reconocer que la idea de que a mayores penas menores delitos no es en principio incorrecta, y dejando de lado todos los demás factores que influyen en la producción de un hecho criminal y ciertas (justificadas) prevenciones morales que produce la idea de utilizar instrumentalmente a una persona aplicándole una pena para intimidar al resto de la sociedad a efectos de que no delinca (la llamada "teoría de la prevención general"), parece casi irrefutable que un incremento del "precio" del delito llevará a su disminución.

El problema es que, planteada la cuestión como un simple incremento aritmético de las penas, el argumento es demasiado simplista como para superar un análisis crítico.

En efecto, lo que una persona hipotéticamente evaluaría antes de decidirse a cometer un delito no es tanto el monto nominal de la pena, sino las posibilidades efectivas de que le sea aplicada. El auténtico precio que paga el delincuente es, en todo caso, el monto de la pena multiplicado por la posibilidad de que se haga efectiva, por lo que un aumento de la escala punitiva no producirá una disminución de la delincuencia, siguiendo el "axioma de la mano dura", si al mismo tiempo una disminución inversamente proporcional de la posibilidad de que la pena se aplique disminuye el "precio efectivo" de la acción criminal.

Por lo general, el aumento de las escalas penales determina precisamente una disminución del número de condenas, por la sencilla razón de que los jueces son personas con convicciones morales como cualquier otra, y usualmente se niegan a aplicar penas absolutamente desproporcionales a los actos que buscan desalentar.

Si, por ejemplo, una ley asignara pena de muerte al libramiento de cheques sin provisión de fondos, seguramente le haría un flaco favor a la actividad comercial, dado que ningún juez dictaría una sentencia ordenando la muerte de un mal pagador.

Aunque no he estudiado el tema lo suficiente, creo que inclusive es socialmente eficiente que los jueces no dicten ese tipo de sentencias desproporcionadas, dado que no resulta racional sacrificar un bien de alto valor para proteger bienes de un valor inferior. Supongamos que el valor de la vida del peor estafador puede estimarse en, digamos, $ 100.000, ¿valdría la pena sacrificarla para evitar que cometa estafas por $ 50.000?

Aún inconscientemente, creo que este tipo de comparaciones no están ajenas de la mente del juez que tiene que resolver un determinado caso y por ello las normas que buscan endurecer las penas y hacer más gravosa la situación de la persona sometida a un proceso penal han fracasado invariablemente. Después de todo, como bien lo ha puesto de manifiesto la escuela del realismo jurídico, los jueces primero deciden la solución de un caso de acuerdo a sus propios parámetros valorativos y recién después buscan las normas que sustenten la decisión adoptada, apoyándose en las que les resultan favorables y descartando aquellas que no lo hacen.

Aplicar penas de prisión efectiva, por caso, para lesiones leves producidas por un accidente de tránsito involuntario, o privar de su libertad a una persona en base a la mera sospecha de que podría haber evadido impuestos, son medidas tan desproporcionadas en relación a los fines que persiguen que dificilmente un juez se decida a aplicarlas.

Por ello una politica penal que efectivamente busque disminuir la delincuencia debe buscar no tanto que las penas sean graves, sino que sean efectivas. Y, precisamente, para que las penas sean efectivas no deben resultar desproporcionadas a los delitos que se busca prevenir. En particular, las penas de prisión deberían reservarse solo a los casos más graves entre aquellos contemplados por los códigos penales, tales como homicidios dolosos, robos con armas, lesiones graves, violaciones, secuestros, etc. Para delitos de menor significación, como por ejemplo pequeñas estafas, violación de secretos profesionales, lesiones culposas, etc., deberían establecerse penas alternativas a la privación de la libertad, que sean efectivamente aplicadas por los jueces y que constituyan un verdadero instrumento de disuación de ese tipo de conductas.

Es más efectivo para evitar el delito, por ejemplo, que la persona que está por delinquir tenga la certeza de que cuenta con un 90% de posibilidades de recibir una pena moderada (supongamos dos meses de prisión), que saber que, si bien existe la posilidad de recibir una pena sumamente grave (supongamos quince años de prisión), esta sólo se hace efectiva en un 0,1% de los casos.

El anteproyecto de Código Penal presentado por el Ministerio de Justicia, si bien criticable en muchos aspectos, expresa en cierta medida estas ideas, estableciendo la posibilidad de la imposición de penas alternativas a la prisión para delitos menores, al tiempo que estipula que estas se hagan efectivas suprimiendo la facultad de condenar condicionalmente.

Con las modificaciones que resultaren pertinentes luego de un debate amplio pero racional de la cuestión, sería positivo que reformas legislativas en este sentido se concretasen en un futuro no muy lejano.

Dr. Diego H. Goldman
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